CONCEPTO DE GRUPO DE SOCIEDADES
Actualmente no existe en España todavía una regulación legal de los grupos de sociedades.
Existe una definición legal de grupo en el artículo 42.1 del Código de Comercio cuya finalidad es determinar qué sociedades están obligadas a la consolidación de cuentas. El concepto de grupo que maneja se basa en la idea de control (“Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentare, directa o indirectamente, el control de otra u otras.”), estableciendo diversos supuestos en los que se presume que existe control, por parte de una sociedad que se denomina dominante sobre otra que se califica como dependiente cuando: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, presumiéndose esta circunstancia cuando exista coincidencia de administradores y altos directivos (“cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta”).
En virtud de las modificación introducidas por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, se ha abandonado, por tanto, la noción de “unidad de decisión” que como fundamento de la existencia de un grupo de sociedades se manejaba con anterioridad en el artículo 42.1 del Código de Comercio. Por otra parte la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y en el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores, que anteriormente también conteniendo este último ya solamente una remisión al artículo 42.1 del Código de Comercio (art. 4 LMV: “a los efectos de esta ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio.”).
Por otra parte, encontramos también una definición de grupo (“grupo fiscal”) en la normativa tributaria, a efectos del acogimiento al régimen de consolidación fiscal (artículos 64 a 82 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), que es más restrictivo que el establecido en la normativa mercantil.
Otro concepto de grupo sería el que recoge la Ley de Cooperativas, que define el grupo cooperativo basándose en la idea de unidad de decisión.
Con carácter general se puede decir que el concepto de grupo viene determinado por la existencia de una relación de dominio de una sociedad (sociedad matriz) sobre otra u otras sociedades (sociedades filiales), como consecuencia de la posesión de la mayoría del capital social de estas últimas, que implica la posibilidad de ejercer un control efectivo sobre éstas y de su sometimiento a una dirección unitaria.
El reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles determina la separación entre la sociedad y los socios que la componen, manteniéndose así separados el patrimonio de la sociedad y el patrimonio individual de cada uno de los socios, así como las relaciones jurídicas de la sociedad y las de los socios que la integran.
En los grupos de sociedades las sociedades integrantes de los mismos mantienen su personalidad jurídica propia y diferenciada si bien existe entre ellas una relación de dependencia y sometimiento a una dirección empresarial y económica unitaria o común, cuya intensidad variará de unos casos a otros. Así en los grupos de sociedades familiares será frecuente que en las diferentes sociedades que conforman el grupo coincidan todos o algunos de sus administradores.
Los grupos de sociedades son una forma de organización empresarial que ha contribuido al desarrollo económico y que es consecuencia de la cada vez mayor competencia en el mercado, que exige el crecimiento de las empresas tanto en su tamaño, implantación territorial, complejidad y diversificación de sus actividades. Y por todo ello constituyen un modelo de organización necesario y que deber ser valorado positivamente.
Responsabilidad de los grupos de sociedades
No obstante resulta evidente que cuando además de la existencia de esa relación de dependencia y control entre la sociedad matriz y las sociedades filiales, la primera somete a las restantes empresas del grupo a una dirección unitaria, se puede producir un conflicto entre el interés del grupo considerado en su conjunto y el interés particular de las diferentes sociedades integrantes del mismo.
Esa subordinación de los intereses de las sociedades filiales al interés del grupo no tiene por qué suponer en si mismo un problema, siempre y cuando no se lesionen los intereses de terceros ajenos al grupo como pueden ser los acreedores, los accionistas minoritarios y los trabajadores de las sociedades dominadas o filiales.
Pero es evidente que los grupos de sociedades pueden presentar ciertas disfunciones que será necesario corregir.
Así, por una parte, puede suceder que los accionistas (minoritarios) de una la sociedad que va segregando actividades y activos que se aportan a filiales de nueva constitución se vean progresivamente apartados de las decisiones que incumben a esas actividades y activos segregados que pasarán a ser ejercidas por el órgano de administración de la sociedad dominante o matriz, que es quién concurrirá a las juntas generales de las sociedades filiales en representación de aquélla. Así el acometimiento de nuevos proyectos de inversión al igual que la política de dividendos en las filiales pasará a ser decidido a nivel de la filial
Pero, también puede suceder al contrario, que la junta general de la sociedad filial pasa a depender del órgano de administración de la sociedad dominante que concurrirá a sus reuniones. Y también el órgano de administración de la filial dependerá de la sociedad matriz que es quién lo habrá nombrado.
Todo ello muchas veces conduce a que dentro del grupo se transfieran de una sociedad a otra activos, fondos, actividades, personal, pérdidas o ganancias en función de los intereses del grupo.
Los vías disponibles para la protección de los intereses de los accionistas minoritarios (o accionistas externos) serían en principio tres: La impugnación de acuerdos sociales (artículo 115 LSA), la acción de responsabilidad contra los administradores (art. 134 LSA) y el derecho de separación de los accionistas (art. 147 LSA).
Por lo que se refiere a los acreedores estos disponen para la defensa de sus intereses de una serie de mecanismos de protección como pueden ser la acción de responsabilidad contra los administradores (art. 134 LSA), la utilización de la doctrina del levantamiento del velo así como la calificación de los créditos de la dominante como subordinados (art. 92.5º LC).
En lo que respecta a los trabajadores es la doctrina de levantamiento del velo de las empresas dominadas la que ha servido para lograr la comunicación de responsabilidades entre las empresas de un grupo de sociedades. De hecho es en el ámbito laboral dónde la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo ha encontrado una mayor proliferación.
Doctrina del levantamiento del velo
Hemos visto como los grupos de sociedades constituyen una forma de organización empresarial necesaria y frecuente en la práctica. Consiguientemente la mera existencia de un grupo de sociedades no puede suponer la comunicación de responsabilidades entre las empresas de un grupo, dado que ello supondría la quiebra de un principio esencial del derecho de sociedades que es el de la plena autonomía de la persona jurídica como titular de derechos y obligaciones.
La práctica jurisprudencial ha creado, sin embargo, un mecanismo conocido como “doctrina del levantamiento del velo” que, en aquéllos casos en los que una empresa es utilizada como mero instrumento jurídico formal, para eludir el cumplimiento de obligaciones legales, contractuales y extracontractuales, en perjuicio de terceros, le permite prescindir de la independencia de personalidades jurídicas y la separación de responsabilidades entre la sociedad y sus socios. La finalidad de esa doctrina es poder ir más allá de la mera apariencia formal de las personas jurídicas y descubrir quienes se esconden detrás de las mismas, con el fin de aplicarles directamente la ley y hacerles responsables de los actos realizados por la persona jurídica.
Lo mismo sucede en el caso de los grupos se sociedades, a los que se aplica la doctrina del levantamiento del velo con la finalidad de tratar de conseguir la comunicación de responsabilidad entre las sociedades pertenecientes al mismo grupo o entre una sociedad dominada y la sociedad dominante, cuando se utiliza la independencia de personalidad jurídica y el entramado empresarial que forma el grupo de empresas como un mero instrumento para dispersar y eludir responsabilidades entre las empresas integrantes.
Es cierto que como consecuencia de las relaciones de dominio y control existentes entre las empresas del grupo y el sometimiento del mismo a una dirección unitaria, en principio es más fácil que se den situaciones de utilización de la independencia societaria para eludir el cumplimiento de obligaciones frente a terceros, pero ello no puede llevar a considerar que por razón de esa unidad de dirección del grupo deba producirse una comunicación de responsabilidades. Será también aquí necesario que nos encontremos ante un supuesto de fraude a la ley o de abuso del derecho o que, como consecuencia del poder unitario de decisión ejercido sobre las sociedades del grupo se haya sacrificado el interés de las sociedades dominadas en beneficio del interés del grupo, siempre que ello cause un daño a estas sociedades y con ello a sus acreedores.
Santiago Chicano Wust